Advogado de direito do Consumidor/ Advogado RJ divulga notícia sobre Erro Médico
Relação de consumo e prestação de serviços médicos
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabeleceu normas de ordem pública e interesse social, visando a proteção e defesa do consumidor, regulamentando,desta forma,o artigo 170, inciso V da Constituição Federal de 1988.Importante ressaltar, também, que o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, assim se inicia: “O fornecedor de serviços responde…”. Ou seja, diante de uma simples interpretação sistemática, é correto afirmar que um profissional liberal, um médico, por exemplo, é classificado como um fornecedor de serviços e que suas práticas terapêuticas, tratamentos ou cirurgias, à luz do CDC, são consideradas serviços incluídos na definição do art. 3.°, inc. 2.°, do CDC.Profissional liberal, é aquele que, habilitado pela lei ou pelas regras reguladoras do mercado de trabalho, desempenha suas atividades com autonomia técnica, de maneira livre e independente, sem vínculo de subordinação, colocando seus conhecimentos à disposição de outras pessoas”.Podemos citar várias características próprias da atividade de um profissional liberal:•Habitualidade – aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz de sua profissão algo inerente à sua maneira de viver;
•Regulamentação – mais do que um simples regulamento, exige-se a normatização da atividade; •Habilitação – deve-se entender que o exercício profissional pressupõe uma habilitação prévia; •Presunção de onerosidade – a presença da remuneração na relação contratual ou de consumo é de fundamental importância para definir o caráter oneroso do exercício profissional;•Autonomia técnica – mesmo assumindo obrigação de prestação de serviços, ou até de natureza laboral, o profissional só deve ter subordinação de ordem jurídica, nunca de emprego ou trabalho;•Vinculação a alguma corporação ou sindicato – determinadas profissões exigem filiação obrigatória à entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbítrio do profissional.Mas todos devem estar sujeitos a normas éticas, codificadas, também de caráter disciplinar, através das quais, possam ser responsabilizados por violação dos princípios que norteiam sua atividade.Portanto, pelas definições de consumidor, fornecedor e serviço para a relação médico-paciente, temos o paciente na posição de consumidor (art. 2.°, CDC), o médico, profissional liberal, na posição de fornecedor de serviços (art. 3.°, CDC) e os tratamentos, cirurgias e procedimentos terapêuticos classificados como serviços (art. 3°, § 2.°).A Lei n. 8.078/90 coloca a responsabilidade dos profissionais liberais, então, incluindo a classe médica, no artigo 14, parágrafo 4.°, assim está o dispositivo legal :”A responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa”ou seja, o art. 14, parágrafo 4.° do CDC proclama que a responsabilização dos profissionais liberais, médicos ou não, só será feita mediante verificação de culpa, em qualquer de suas modalidades : negligência, imprudência ou imperícia mas essa hipótese se configura quando o consumidor lesado deseja acionar o médico diretamente.
Responsabilidade dos estabelecimentos de saúde
Doutrinariamente, há consenso que hospitais, clínicas, casas de saúde, sanatórios e similares estabelecem com o paciente uma relação contratual de consumo, compreendendo deveres de assistência médica e de hospedagem.Desta forma, os estabelecimentos de saúde respondem objetivamente nos termos do caput do artigo 14 do CDC, ou seja, ocorrendo prejuízo ao paciente, surge a obrigação de reparar o dano, se comprovado o nexo causal entre o fato gerador do dano e o prejuízo.Porém quando o médico causador do dano é integrante do corpo clínico do hospital ou contratado por este, ou presta serviços sem vínculos com o hospital, atuando como profissional independente temos, duas situações distintas, derivadas da ocorrência do dano: a responsabilidade da pessoa jurídica e a responsabilidade pessoal do médico.Em conformidade com o entendimento dominante, o hospital responderá objetivamente, aplicando-se a regra do artigo 14,caput, do CDC.Por sua vez, em relação a responsabilidade do médico, ela é subjetiva, alicerçada na culpa.
Responsabilidade pessoal do médico
A relação jurídica médico-paciente, é classificada como contratual, porém, retirando-se as exceções apontadas pela doutrina da cirurgia estética e da anestesiologia, o médico assume uma obrigação de meio e não de resultado,ou, seja, se compromete em fazer tudo para atingir o êxito mas não se compromete em atingir efetivamente o êxito como resultado final. Sendo assim, ao paciente cabe provar a culpa ou dolo do profissional médico.Já nos casos de cirurgiões estéticos e anestesiologistas, cabe ao médico o ônus probatório da ausência de sua responsabilidade.Em que pese a excludente do art. 4.° do artigo 14, o médico, como prestador de serviços que é, submetido ao disciplinamento do CDC, deverá observar os direitos básicos do consumidor. Em seu favor, além de obedecer aos mandamentos éticos atinentes de sua profissão, deverá pautar sua conduta nos dispositivos do Código Civil (artigos 186, 952 e outros), além do CDC, sob pena de responder civilmente não só por negligência, imprudência ou imperícia, mas, também, nas hipóteses em que o seu atuar venha a ferir os direitos do consumidor, quando, por exemplo:. não prestar as informações adequadamente;. promover publicidade enganosa;. inserir no contrato médico cláusulas abusivas (por exemplo: uma cláusula que o exonere de responsabilidade ou inverta o ônus da prova em prejuízo do consumidor, ou ainda uma cláusula de não indenizar, entre outras possíveis); .exorbitar de sua posição na relação contratual; deixar de fornecer orçamento prévio, logicamente, nas situações em que isto é possível”.
Prova no erro médico
Cabe ao autor, de acordo com o Código de Processo Civil, o ônus da prova e ao réu, apresentar fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos direitos do autor (artigo 333, incisos I e II, CPC). Esta é a regra, no entanto, nos litígios em que o paciente busca indenização por erro médico, a ele cabe o ônus da prova se acionar o médico individualmente mas tem ele a possibilidade de inversão do ônus da prova, se, por exemplo acionar o estabelecimento que por sua vez tem direito de regresso contra o médico causador do dano.O que o consumidor terá de produzir quando a ele couber o ônus da prova, será no sentido de demonstrar que houve:•A conduta culposa do médico em uma de suas modalidades : negligência, imprudência ou imperícia; ou ainda o dolo;•O dano alegado;•O nexo causal entre a conduta e o dano.E, nas hipóteses em que se alega que o médico violou as disposições contidas no CDC relacionadas à proteção contratual, às práticas abusivas, à publicidade ou à oferta, estas ações devem ser devidamente comprovadas pelo paciente.Os meios de prova que poderão ser úteis na elucidação dos fatos envolvidos em umademanda por erro médico incluem:•O prontuário médico;•Os atestados médicos;•Os termos de consentimento;•O contrato devidamente formalizado;•Os termos de responsabilidade;•A prova pericial;•A prova testemunhal, entre outros meios de prova.Recordando-se, é claro, que os meios de prova mencionados podem ser utilizados por qualquer um dos envolvidos no litígio, seja autor ou réu.
A indenização e os danos indenizáveis no erro médico
Erro médico indenizável é o que resulta de uma ação ou omissão culposa do médico no exercício de sua profissão, refletindo-se em dano para o paciente. O dano pode ser patrimonial ou extra patrimonial e consiste em toda a ofensa a bens ou interesses protegidos pela ordem jurídica. A obrigação de indenizar traz em sua essência, o sentido de reposição, de compensação pecuniária quando se torna impossível a recomposição do estado anterior, compreendendo-se aqui, como “estado anterior” a restituição de tudo aquilo que a vítima perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar. Além dos danos materiais, compostos por perdas e/ou lucros cessantes existe a possibilidade de ressarcimento dos danos morais e estéticos. O erro médico pode ocasionar uma série de danos ao paciente, tais como a morte, o comprometimento de sua integridade física, a produção de lesões, o agravamento da enfermidade que o acomete, a inabilitação para o trabalho, entre outras perdas. Na avaliação do dano e sua conseqüente quantificação, alguns parâmetros devem ser observados: •Se do dano resultou a morte do paciente: a indenização compreenderá os gastos despendidos com o tratamento do falecido, as despesas com o funeral, o luto da família ( ou seja: os danos que decorrem da ausência do falecido no convívio familiar), bem como o pagamento de alimentos a quem o morto os devia (art. 948, CC); •Se o dano resultou em incapacidade temporária que corresponde a um tempo limitado de inaptidão que vai desde a produção do dano até a sua recuperação ou estabilização clínica e funcional das lesões verificadas. O valor da indenização corresponderá a todas as despesas resultantes do tratamento, mais os lucros cessantes até a convalescença (art. 949, CC); •Se o dano resultou em incapacidade permanente total ou parcial: considerando-se dano parcial quando este, embora definitivo, diminui a capacidade laboral da vítima. Considera-se dano total quando o ofendido se torna impossibilitado de exercer seu ofício ou profissão. O valor indenizatório equivalerá às despesas realizadas com o tratamento, os lucros cessantes até o fim da convalescença, pensão correspondente à importância do trabalho para o qual para o qual está inabilitado ou pensão correspondente à depreciação entre o trabalho que o lesionado exercia e o valor pecuniário laboral dos possíveis ofícios que, após o sinistro, estaria habilitado (art.950, CC); •Se da lesão resultou dano moral ou dano estético, a quantificação será definida pelo arbítrio do juiz.A possibilidade de acumulação de indenizações por danos materiais e morais provenientes do mesmo fato é garantida pela Súmula 37 do STF. Porém, em relação à acumulação de danos estéticos e dano moral, duas vertentes se contrapõem: a primeira entende ser acumulável o dano moral e o dano estético, já a segunda, defendida por Rui Stocco, entende que o dano estético é absorvido pelo dano moral e como tal, deve ser indenizado.É preciso não esquecer que, além da indenização prevista nos dispositivos da lei civil, o médico poderá sofrer as sanções listadas no Código de Defesa do Consumidor, responder pelo fato na esfera penal e ainda, ser julgado por seus órgãos de classe como o Conselho Regional de Medicina, podendo, entre outras punições ter seu diploma cassado.O paciente, independentemente de sua idade, sexo e grupo social, vê no médico a sua tábua de salvação, a pessoa que presume ser preparada para curá-lo, para minimizar o seu sofrimento, a sua angústia. Encontra no doutor (ou ao menos espera e deseja encontrar) a solução para o seu mal. Não podemos perder de vista, todavia, que, apesar da fragilidade do paciente diante da angústia e do sofrimento porque passa, é ele também exercente de obrigações, deveres que lhe são impostos na relação com o seu médico assistente, tais como o de falar toda a verdade, o de seguir as ordens médicas, o de responder tudo o que lhe é perguntado, de nada ocultar, etc. Se o médico possui deveres técnicos e éticos para com o seu cliente, o paciente, por sua vez, também possui deveres em relação ao médico, e, como não poderia deixar de ser, precisa observar a questão da ética e pautar o seu comportamento em relação a ela.É importante que o médico passe as informações preliminares ao paciente por escrito, inclusive protocolando a entrega para se acautelar de um possível dissabor com a justiça. Importantes também são as autorizações de intervenções feitas por escrito como forma de prova, de escolha do paciente. Claro está que estes procedimentos não irão eximi-lo de eventual ação, mas é uma forma valiosa de prova. Não tomando estas medidas, fica muito mais árduo para o profissional inverter o ônus da prova”.Ressalte-se que, independente do atendimento médico ocorrer em consultório particular ou em dependências de atendimento público gratuito, a relação jurídica médico-paciente terá sempre a natureza contratual e se regerá, por conseqüência, pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal:…” A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”…
Dano moral
O dano moral já é uma realidade e deve ser considerado. Os Tribunais já entendem que a dor, o sofrimento ou a frustração, são danos morais indenizáveis, independente de ocorrer morte, lesão ou prejuízo econômico.Assim, o óbito, as seqüelas ou o longo tempo do tratamento, quando previsíveis e não informados previamente ao paciente ou aos seus familiares, bem como as angústias e frustrações decorrentes, podem resultar em ações indenizatórias milionárias contra o médico omisso, além de desgaste na sua fama profissional.O paciente quando procura o médico lhe deposita o bem mais precioso que possui, que é sua vida, e este deve retribuir-lhe a confiança e o respeito na forma de dedicação profissional, responsabilidade no diagnóstico e sobretudo, sinceridade e precisão nas informações.Há casos em que o paciente depende de conhecer seu estado de saúde e demais reflexos para repensar o seu futuro ou de sua família, regularizar situações jurídicas pendentes, legalizar uma união, reconhecer um filho havido fora do casamento, deixar um testamento, fazer confidências, perdoar inimigos, refazer amizades, mudar seu comportamento, assinar documentos, fazer anotações, finalizar negócios inacabados, ou mesmo aprender a ter fé e preparar-se para o estágio espiritual. Por isso, também, emerge o direito do paciente a receber completas e corretas informações sobre o seu estado de saúde e sobre os riscos e conseqüências de seu tratamento.
Cirurgia plástica
A relação cirurgião plástico/paciente é de consumo, mas os cirurgiões só responderão pelo resultado não atingido nos casos de cirurgias estéticas. Nas cirurgias denominadas reparadoras, que visam a reconstrução nos casos de acidentes ou doenças, por exemplo, a responsabilidade dos cirurgiões só acontecerá quando verificada a culpa na sua atuação.Vale dizer, é plenamente possível invocar a aplicação do CDC para responsabilizar cirurgiões plásticos, naqueles casos em que eles se comprometem com o resultado.Hoje, muitas clínicas utilizam-se de programas de computador para simular como o paciente ficará mais magro, como a paciente ficará com o implante de silicone, após a plástica no nariz, etc.. Essa simulação configura oferta nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, o que significa que, no caso de descumprimento, o consumidor poderá exigir:. a reexecução do serviço sem custo adicional;.o abatimento proporcional do preço ou mesmo, em casos mais extremos, a restituição imediata da quantia paga acrescida das perdas e danosA esterilização é etapa essencial de qualquer procedimento cirúrgico, sendo que falhas na sua execução configuram culpa na atuação profissional e ensejam a responsabilização, tanto nas cirurgias estéticas como nas reparadoras. Provar que houve falha nesse procedimento é tarefa árdua ao consumidor leigo. Por isso, se o juiz assim determinar, essa prova deverá ser feita pelo cirurgião que, pelo conhecimento que possui, tem maior facilidade. Se o problema aconteceu com os equipamentos, persistirá a responsabilidade do cirurgião, na medida em que a ele cabe escolher adequadamente o instrumental que utiliza, devendo igualmente conhecer a vida útil de cada instrumento cirúrgico.Se o fornecedor dos materiais não prestou informações adequadas ao cirurgião, caberá a este, após indenizar seus pacientes, buscar ressarcimento das despesas perante o fabricante ou importador dos instrumentos cirúrgicos.O consumidor terá direito à indenização pelos danos materiais, neles compreendidas as despesas com medicamentos, médicos, hospitais, etc., necessários ao tratamento da infecção, bem como aquilo que presumivelmente deixou de ganhar, ou seja, pelo que deixou de receber por ter ficado incapacitado temporariamente para o trabalho. Será devida, ainda, indenização pelos danos morais já que, o tratamento da enfermidade compreende dolorosas injeções diárias que, por óbvio, causam transtornos na vida dos pacientes, que não podem ser entendidos como meros aborrecimentos.Existe hoje uma busca indiscriminada por cirurgias plásticas. Tanto é assim que proliferam-se os planos de parcelamento de cirurgias oferecidos por clínicas de credibilidade e eficiência duvidosas.A melhor medida de proteção dos consumidores sempre é a prevenção, ou seja, a busca por uma clínica idônea tendo em conta sempre que qualquer cirurgia, por menor que seja, implica em risco à saúde.Justamente por isso a relação custo/benefício deve ser criteriosamente analisada, a fim de evitar cirurgias desnecessárias.Diante de problemas verificados nas cirurgias, em princípio, poderão ser responsabilizados os cirurgiões e as clínicas nos termos do Código de Defesa do Consumidor, notadamente nos casos de imprudência e negligência.
Fonte: Procon do Rio de Janeiro – RJ
Tags: direito do consumidor, erro médico, advogado de direito do consumidor RJ, advogado de direito do consumidor do Rio de Janeiro, Advogado de Erro Médico, Advogado RJ
Fonte: Salari Advogados
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Sócio-fundador do escritório Salari Advogados; delegado de prerrogativas e membro do Comitê de Celeridade Processual da OAB/RJ; especialista em Direito Público e Privado pela Cândido Mendes; advogado colunista e convidado da rádio Bandeirantes – Bandnews; membro efetivo e convidado do programa de rádio e websérie Direitos e Deveres; colunista e especialista em Direito, convidado dos jornais O Globo e Extra.