É verdade que ninguém casa para se separar. Mas não dá para prever o futuro, e o que era bom ontem pode não ser mais hoje. E está tudo bem, afinal, mudamos o tempo todo, certo? Entretanto, o que não muda são nossos filhos. Estes são para sempre. Ter isto em mente vai ajudar a entender como funciona a guarda dos filhos.

Mas, antes de mais nada, é muito importante que os pais mantenham uma relação de respeito para que o menor não sofra traumas ocasionados por desavenças entre seus genitores.

1) O QUE É A GUARDA DOS FILHOS?

A guarda dos filhos é, ao mesmo tempo, direito e dever dos pais. Utiliza-se o termo “guarda” para designar genericamente vigilância, proteção e cuidado. Assim, guarda dos filhos é o direito e o dever que os pais têm de vigiar, proteger e cuidar das crianças.

A guarda se manifesta no momento em que um casal se separa – ou decide não ficar junto – e é preciso definir com quem a criança vai morar. No Brasil, a guarda compartilhada é a regra. Porém, há outros tipos de guarda. Veremos mais adiante.

E como saber qual guarda concede-se aos filhos? Isto vai depender do melhor interesse da criança. Entende-se por “melhor interesse da criança” aquilo que a Justiça considera o melhor para o menor, e não o que os pais acham que seja.

2) TIPOS DE GUARDA DOS FILHOS

– Guarda compartilhada: é o tipo de guarda em voga no Brasil. Nos termos dela, o filho mora com um dos pais, mas o outro tem direito a visitas/convívio e a compartilhar das decisões sobre a vida do menor.

– Guarda alternada: é bem recorrente no Brasil. Nela, o filho mora com os dois pais, alternando entre as duas casas. Ambos os pais convivem com o menor e compartilham das decisões sobre a vida da criança.

– Guarda unilateral: rara utilização. Segundo a regra, o filho mora com um dos pais, e o outro tem direito apenas a visitas, não compartilhando das decisões sobre a vida da criança.

3) COMO FUNCIONA A GUARDA COMPARTILHADA?

Em regra, este é o tipo de guarda concedido atualmente no Brasil. A guarda compartilhada, a saber, é aquela em que o filho tem um lar de referência, que é o do detentor da guarda. No entanto, o não detentor da guarda dos filhos vê a criança regularmente. O ponto-chave deste tipo de guarda, por certo, é que os pais tomam todas as decisões sobre a vida do menor.

Por exemplo: ter um lar de referência quer dizer que a criança tem uma casa onde ela acorda, come e dorme todos os dias. O fundamento para isso é que a Justiça entende que uma criança precisa ter rotina e referência de lar. Do contrário – alternar entre dois lares – causa confusão e ela pode acabar comparando e preferindo um dos dois, o que não é interessante nem para o pequeno e nem para os pais.

O não detentor da guarda dos filhos poder ver a criança regularmente significa dizer que ele pode visitar/conviver com o menor em finais de semana alternados e em um ou dois dias na semana, além daqueles finais de semana estipulados e período de férias escolares. De fato, vai depender do que ficar acordado.

No entanto, a regra sobre os pais tomarem as decisões sobre a vida da criança se estende sobre a responsabilidade com escola, alimentação, plano de saúde etc. Assuntos desse porte também devem ser conversados e decididos em comum acordo pelo pai e pela mãe. Portanto, a responsabilidade é dos dois.

4) COMO FUNCIONA A GUARDA ALTERNADA?

A guarda alternada não tem previsão expressa no Código Civil, uma vez que se trata de um entendimento dos tribunais. De acordo com suas regras, os pais, assim como na guarda compartilhada, têm os mesmos deveres e obrigações sobre o filho. Ou seja, todas as decisões a respeito da vida da criança ou adolescente são tomadas pelos dois.

Todavia, o que muda neste tipo de guarda dos filhos é que a guarda alternada não é nem de um nem de outro, e sim dos dois. Então, o filho fica a metade do tempo na casa da mãe e metade do tempo na casa do pai. Geralmente a alternância é de 15 dias para cada. Nesse sentido, utiliza-se este tipo de guarda, geralmente, quando o filho é adolescente e já tem um melhor entendimento das coisas.

Então, a guarda alternada, apesar de não ser a regra, é muito recorrente, já que os pais dividem igualmente o tempo com a criança e nenhum dos dois deixa de exercer o poder de decisão.

5) COMO FUNCIONA A GUARDA UNILATERAL?

A guarda unilateral é aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. A Justiça, em situações raras, ainda considera este tipo de guarda, apesar de não ser a preferência. Ela é concedida somente em casos de comum acordo ou de extrema necessidade.

Até 2014, a guarda em voga no Brasil era a unilateral. Em síntese, ela significa que os filhos ficam com um dos pais e o outro tem direito somente a visitas. O detentor da guarda exerce pleno poder familiar, decidindo com exclusividade sobre todas as questões ligadas à vida da criança. Dentre elas estão em qual escola vai estudar, qual esporte vai praticar, qual médico vai frequentar etc.

Assim, hoje, ela é atribuída somente quando ambas as partes (pai e mãe) pedem ao juiz, em comum acordo. Do contrário – quando solicitado apenas por um -, terá de provar com um justo motivo. Além disso, concede-se também em casos mais delicados, como de pai ou mãe que não têm condições psicológicas de cuidar da criança, maus-tratos e abandono.

6) CUIDADO PARA NÃO CAIR NO ERRO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Infelizmente, alguns casais, ao romperem a relação, esquecem de separar os problemas que têm entre si da sua relação com os filhos. Na grande maioria das vezes, os filhos são usados como instrumentos de vingança para atingir o (a) antigo (a) companheiro (a). Trata-se da alienação parental. Está prevista na Lei 12.318, de 2010, como uma “interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

O recomendado a quem esteja passando por uma situação semelhante é buscar ajuda judicial. Um profissional especializado em Direito de Família é quem pode cuidar desse processo exaustivo a todos, principalmente à criança, uma vez que a prática é prejudicial à formação psicológica e afetiva dela.

7) CONDIÇÃO FINANCEIRA DEFINE DE QUEM É A GUARDA DOS FILHOS?

Não. A Justiça determina que a guarda é de responsabilidade daquele que tiver o melhor recurso afetivo. Por exemplo, crianças de pouca idade, na maioria das vezes, ficam sob a guarda da mãe, porque os tribunais entendem que há uma maior dependência materna por parte da criança nesses anos iniciais. Não significa que isso seja regra geral.

Coisa que não acontece com filhos adolescentes (idade acima de 12 anos). Nestes casos, entende-se que já não há mais tanta necessidade do colo da mãe. Então, leva-se em consideração a manifestação de vontade do filho. Portanto, a maior incidência de pai que detém a guarda dos filhos acontece com filhos mais velhos.

8) O MENOR PODE SER OUVIDO NUM PROCESSO JUDICIAL DE GUARDA DOS FILHOS?

Não é recomendável colocar uma criança em situação de audiência, por se tratar de um cenário pesado e de possível trauma. Mas, crianças podem ser submetidas a uma espécie de “entrevista” com um profissional de psicologia do tribunal. O profissional vai fazer, indiretamente, com que o menor manifeste sua vontade. Do mesmo modo é para adolescentes, porém estes podem expressar seus desejos diretamente, já que têm o psicológico mais estável para isso.

9) NA GUARDA COMPARTILHADA O PAI NÃO PRECISA PAGAR A PENSÃO ALIMENTÍCIA?

Errado! Este é um dos maiores equívocos acerca do assunto. A guarda compartilhada não isenta o pagamento de pensão alimentícia. Aliás, esse é um argumento muito utilizado por pais espertinhos que querem fugir da obrigação de pagar o benefício aos filhos.

Independentemente de o filho ir para a casa do pai em alguns finais de semana, sua obrigação perante a Justiça permanece intacta. Afinal, a criança precisa de insumos para custear sua sobrevivência em todos os outros dias. Importante salientar que o não cumprimento do pagamento da pensão alimentícia pode ser determinante para a prisão de quem tem essa responsabilidade.

Até mais!

Fonte: Salari Advogados

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Dr. Rodrigo Costa

Sócio-fundador do escritório Salari Advogados; delegado de prerrogativas e membro do Comitê de Celeridade Processual da OAB/RJ; especialista em Direito Público e Privado pela Cândido Mendes; advogado colunista e convidado da rádio Bandeirantes – Bandnews; membro efetivo e convidado do programa de rádio e websérie Direitos e Deveres; colunista e especialista em Direito, convidado dos jornais O Globo e Extra.