Foi contratado para uma função e está trabalhando em outra? Apesar de ser um absurdo, essa situação é bem comum no dia a dia de empresas. Ao assinar um contrato de trabalho, o empregador e o empregado fazem um acordo entre si. Dentre os pontos acordados, está o estabelecimento de quais funções de trabalho o empregado irá desempenhar. Porém, após a contratação, é possível que o empregado seja levado a exercer função diferente daquela para a qual foi contratado. Quando isso ocorre, estamos diante de uma situação irregular chamada de desvio de função.

A seguir, vamos explicar tudo que você precisa saber a respeito do assunto e o que você deve fazer caso esteja passando por uma situação semelhante.

1) O QUE É FUNÇÃO?

Antes de definirmos o que é desvio de função, precisamos definir o que é função. Função é o conjunto de direitos, deveres e atribuições que uma pessoa possui ao exercer uma atividade profissional específica.

Uma função se estabelece pela convenção trabalhista da categoria, pelo contrato de trabalho, ou pelas limitações impostas por um determinado diploma de curso técnico ou ensino superior.

2) O QUE É DESVIO DE FUNÇÃO?

O desvio de função acontece quando o titular de um cargo ou emprego exerce funções que correspondem a ocupação diferente da sua. A primeira evidência de que está ocorrendo um desvio é a incompatibilidade entre o que está escrito no contrato de trabalho e as funções exercidas de fato pelo trabalhador.

Só para exemplificar: digamos que uma empregada assina contrato com uma loja de roupas para ser operadora de caixa. No entanto, em diversas situações, essa operadora de caixa é incumbida de realizar vendas também. Ou seja, ela realiza uma função pela qual não foi contratada.

Se uma pessoa realiza função diversa daquelas previstas em seu contrato, este deve sofrer atualização ou alteração para entrar em acordo com a lei. E é aí que reside o problema, pois a lei não proíbe o empregado de mudar de função dentro da empresa, nem mesmo de que tenha mais de uma função ao mesmo tempo. Mas, para isso, esse profissional deve receber um salário coerente ao trabalho que realiza. Caso contrário, a empresa poderá sofrer sanções administrativas e judiciais.

É importante também ter atenção aos termos corretos. Muita gente confunde desvio de função com acúmulo de função. O acúmulo de função ocorre quando um funcionário efetua mais funções do que aquelas registradas em seu contrato.

3) O QUE A LEI DIZ SOBRE O DESVIO DE FUNÇÃO?

A regra é clara. De acordo com o artigo 468, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), o empregador só pode fazer qualquer alteração no contrato de trabalho do empregado com o consentimento deste.

Ou seja, caso o empregador solicite que seus empregados realizem atividades que não constam de forma explícita no contrato de trabalho, é necessário que essas atividades estejam diretamente relacionadas ao cargo para o qual esses profissionais foram contratados. Assim, se as atividades exigidas não tiverem relação com o cargo contratado, é possível que a situação se caracterize como desvio de função.

O trabalhador tem direito de trabalhar somente no serviço para o qual está explícito no contrato. Mas pode haver alteração no contrato caso haja acordo entre as partes. Nesse caso, respeita-se a bilateralidade da decisão.

Existem, basicamente, dois tipos de alterações legais. A alteração vertical ocorre quando o empregador promove o empregado. Já a alteração horizontal ocorre quando remaneja-se o empregado setor. Essa segunda será legal apenas em casos em que não implique em prejuízos profissionais ou salariais e tiver o consentimento do empregado.

Dito isso, as alterações nas funções do empregado só estarão proibidas quando:

• Resultarem em risco a sua integridade física;
• Implicarem em rigor excessivo;
• Constituírem situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
• Resultarem em completa desfiguração da qualidade do empregado.

4) O QUE O TRABALHADOR PODE FAZER A RESPEITO DE DESVIO DE FUNÇÃO?

A previsão legal do desvio de função existe para proteger o trabalhador, uma vez que ele é considerado a parte mais fraca nas relações de trabalho. Dessa forma, evita-se que um empregado seja mantido exercendo função diferente daquela para a qual foi contratado com a finalidade de gerar enriquecimento ilícito ao empregador. Então, quando houver qualquer mudança, mas atribuições acordadas entre empregado e empregador, o trabalhador terá direito não só a anotação na carteira de trabalho como, também, às respectivas diferenças salariais.

Caso esse reconhecimento não ocorra, comprovando a ilicitude do ato, o trabalhador poderá requerer junto à Justiça o pagamento das devidas diferenças salariais. Em outras palavras, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o período em que se deu o desvio de função.

Além disso, segundo o artigo 483, alínea a, da CLT, há a possibilidade do trabalhador pedir ainda a rescisão indireta do contrato de trabalho por falta grave do empregador. Observamos, também, que existe um prazo prescricional, pois, passados cinco anos da situação, o trabalhador não poderá ingressar com ação.

5) O QUE É A RESCISÃO INDIRETA?

A rescisão indireta é o fim do contrato de trabalho que ocorre em razão de uma falta grave praticada pelo empregador. Mas sua aplicação depende da análise do caso concreto.

A CLT define quais são as hipóteses em que a rescisão indireta se aplica. Quando esse for o caso, o empregado tem direito a todas as verbas rescisórias como se tivesse sido despedido sem justa causa. Assim, a empresa deverá indenizá-lo com as diferenças salariais devidas e ainda lhe pagar todas as verbas rescisórias, como férias proporcionais, 13º proporcional, FGTS, multa de 40%, horas extra, entre outras.

Lembrando que aplica-se a essas verbas o aumento de salário definido na Justiça.

6) COMO COMPROVAR O DESVIO DE FUNÇÃO?

A comprovação do desvio de função, em geral, dá-se através de provas documentais. Por exemplo: o registro de e-mails trocados entre empregado e empregador em que seja clara a imposição de função diferente daquela que está no contrato de trabalho.

Em alguns casos, porém, é possível que o advogado oriente o cliente a buscar a contar com o testemunho de colegas que acompanharam a rotina do trabalhador.

7) NÃO TENHA MEDO DE PROCURAR SEUS DIREITOS

Muitas vezes, o trabalhador, por depender do emprego, tem medo da demissão quando se encontra em situação de desvio de função. De fato, a primeira opção é sempre o diálogo franco com o empregador. Contudo, sabemos que nem sempre isso é possível, daí as ações judicias serem tão comuns.

Tendo isso em vista, muitos juízes, ao iniciar o processo, entram com um mandado de segurança para garantir que o empregador não possa demitir o empregado. Porém, nos casos em que a demissão ocorre, é possível que o empregado entre com uma ação de assédio moral contra o empregador. Assim, não há desculpas para de abrir mão dos direitos.

A maior recomendação em casos de desvio de função é a orientação de um advogado trabalhista. É este profissional quem terá subsídios plausíveis para defender o trabalhador de abusos trabalhistas.

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Até mais!

Fonte: Salari Advogados

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Dr. Rodrigo Costa

Sócio-fundador do escritório Salari Advogados; delegado de prerrogativas e membro do Comitê de Celeridade Processual da OAB/RJ; especialista em Direito Público e Privado pela Cândido Mendes; advogado colunista e convidado da rádio Bandeirantes – Bandnews; membro efetivo e convidado do programa de rádio e websérie Direitos e Deveres; colunista e especialista em Direito, convidado dos jornais O Globo e Extra.